Auf dem Markt existiert eine Fülle an Verfahren, mit denen das Einverständnis der Verbraucher für Marketingmaßnahmen eingeholt wird. Die passive und aktive Zustimmung zählen zu den verbreitetsten Verfahren.
Die aktive Zustimmung erfordert eine gesonderte Unterschrift oder das Ankreuzen eines für die Einwilligung vorgesehenen Kästchens. Bei der passiven Zustimmung, liegt die Einwilligung dann vor, wenn ein Kunde die vorgesehene Möglichkeit zum „Auskreuzen“ oder Streichen der vorformulierten Einwilligungserklärung nicht nutzt.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat nun in einer Entscheidung vom 16. Juli 2008 der passiven Einwilligung (der BGH bezeichnet diese als „Optout“-Erklärung) für E-Mail- und SMS-Werbung eine Absage erteilt. Die Klausel, mit der die Einwilligung des Verbrauchers in Werbung und Marktforschung eingeholt wird, muss Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sein, damit die Entscheidung greift. Dies ist jedoch in der Praxis fast ausnahmslos der Fall.